Javno ali zaupno? natisni
Ljubljana, 12.5.2009 - Informacijska pooblaščenka Nataša Pirc Musar je kot neutemeljeno zavrnila pritožbo nekdanjega odgovornega urednika Dnevnika Mirana Lesjaka in novinarja Roka Praprotnika, ker jima vlada ni omogočila dostopa do informacij, pridobljenih s Sovinim prisluškovanjem (telefonskim) pogovorom in spremljanju hrvaškega premiera Iva Sanaderja v letu 2004. Kot je znano, je Dnevnik spomladi 2007 objavil vrsto zapisov, s katero je sprožil prisluškovalno afero, med katero je prišlo na dan, da je Sova pred in po parlamentarnih volitvah 2004 prisluškovala  telefonskim pogovorom hrvaškega premiera s tedanjim vodjem slovenske opozicije Janezom Janšo. Odločitev pooblaščenke, na katero se namerava Dnevnik še pritožiti, predstavljamo v nadaljevanju.

 

 

Številka: 090-29/2009/ Datum: 4. 5. 2009  Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po pooblaščenki Nataši Pirc Musar, izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A,  v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP2, v nadaljevanju ZDIJZ) ter prvega in drugega odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP) o pritožbi družbe Dnevnik d.d., Kopitarjeva 2 in 4, 1510 Ljubljana, ki jo zastopa  mag. Branko Pavlin, predsednik uprave (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo Vlade RS, Gregorčičeva 20-25, p.p. 638, 1001 Ljubljana (v nadaljevanju organ), št. 09001-19/2008/15 z dne 12. 2. 2009, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja naslednjo  O D L O Č B O:  

  1. Pritožba prosilca se kot neutemeljena zavrne.
 
  1. V postopku reševanja pritožbe stroški niso nastali.
   O b r a z l o ž i t e v : Prosilec je prek novinarjev Mirana Lesjaka in Roka Praprotnika dne 27. 10. 2008 pri organu vložil zahtevo za pridobitev informacij javnega značaja, s katero je od organa zahteval, naj mu omogoči prepis oziroma kopijo zvočnih posnetkov in magnetogramov teh posnetkov ter informacij, ki jih je napravila Slovenska obveščevalno-varnostna agencija (SOVA) v obdobju od 1. 1. 2004 do 1. 12. 2004 pri prisluškovanju in spremljanju gospoda Iva Sanaderja, predsednika vlade Republike Hrvaške. Prosilec je navedene informacije zahteval na DVD-ju, če pa to ne bi bilo mogoče, pa v obliki fotokopij dokumentov.  Enako zahtevo je prosilec dne 27. 10. 2008 na enak način poslal tudi na Slovensko obveščevalno-varnostno agencijo (SOVA) ter še na nekatere druge naslove. SOVA je Pooblaščencu v dopisu št. 090-3/2008/11 z dne 11. 12. 2008 sporočila, da je upoštevajoč določilo tretjega odstavka 21. člena ZDIJZ predlagala, da o zahtevku odloči organ ter da je zahtevo prosilcev dne 7. 11. 2008 odstopila v odločanje organu s predlogom, da zahtevo prosilca za dostop do informacije in zahtevo za umik tajnosti, kot neutemeljeni zavrne. SOVA je predlagala še, da naj zaradi ekonomičnosti postopka v istem postopku o istih zahtevah prosilca, naslovljenih še na Kabinet predsednika Vlade RS in Komisijo Vlade za oceno dela SOVE, odloči organ.  Zahtevo, naslovljeno na predsednika Državnega zbora RS, je le-ta dne 3. 11. 2008 odstopil organu z dopisom št. 010-01/08-1/2, 1564/2008. Generalni sekretariat Vlade RS je z dopisom št. 09001-19/2008/2 z dne 7. 11. 2008 SOVI predlagal, da kot originator dokumentov vodi postopek v zvezi z zahtevo prosilca. SOVA je po prevzemu zahtev v odločanje, dne 7. 11. 2008 zahtevo za umik tajnosti kot tudi zahtevo za dostop odstopila v odločanje organu, in sicer v skladu s tretjim odstavkom 21. člena ZDIJZ in načelom ekonomičnosti postopka. Organ je zadevo, ki mu jo je odstopila SOVA v skladu s tretjim odstavkom 21. člena ZDIJZ, na poziv SOVE prevzel v meritorno odločanje, in sicer je odločal tako o zahtevi za umik tajnosti kot o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja. Predmet tega pritožbenega postopka je torej odločanje o pritožbi prosilca zoper odločitev organa, ki je bila sprejeta na podlagi zahteve, ki jo je po prejemu vseh odstopov (po kronologiji navedeni zgoraj) organu odstopila SOVA. Pooblaščenec je iz Kabineta predsednika Vlade RS prejel tudi dopis št. 090-1/2008-3 z dne 15. 12. 2008, iz katerega izhaja, da je bilo gradivo, ki je predmet zahteve prosilca, vrnjeno SOVI z dopisom št. I-022-2/2008-17 z dne 17. 11. 2008. Dokumenti, ki so predmet zahteve prosilca, se tako nahajajo pri SOVI. Pooblaščenec je dne 4. 12. 2008 prejel pritožbo zaradi molka organa v zadevi dostopa do informacije javnega značaja. Pooblaščenec je organ dne 19. 12. 2008 pozval zaradi molka, saj organ o zahtevi prosilca v roku ni odločil z odločbo, niti mu ni omogočil dostopa do zahtevanih informacij. Organ je dne 12. 2. 2009 izdal odločbo št. 09001-19/2008/15  in sklep št. 09001-19/2008/14. Pooblaščenec je dne 16. 3. 2009 od organa prejel pritožbo prosilca zoper zgoraj navedeni sklep in odločbo organa. Prosilec v pritožbi med drugim navaja, da je sklep, ki ga je izdal organ, postopkovno in tudi vsebinsko nezakonit in neustrezen. S sklepom se je odločalo o vsebini in ne o procesnih vprašanjih. Organ je po mnenju prosilca odločal o vsebini, zato bi moral izdati odločbo in omogočiti pravico do pritožbe tudi zoper izdani in s pritožbo napadeni sklep.  Prosilec pravi, da je odločitev tako v sklepu kot v odločbi napačna tudi iz vsebinskih razlogov. Prosilec vztraja, da je bila zahtevana informacija o izvajanju prisluškovanj in delno o vsebini in osebah, katerim se je prisluškovalo, že javno objavljena in javno potrjena s strani oseb, ki predstavljajo Republiko Slovenijo oziroma posamezni državni organ.  Nadalje trdi, da je bila sama izvedba prisluškovanja in vsebina pogovorov nezakonita. Državljanu Republike Slovenije se je prisluškovalo na domačem ozemlju in na domačem telefonskem priključku. SOVA za tako prisluškovanje nima zakonske podlage. Iz navedb organa je razvidno, da se je namerno ali nenamerno prisluškovalo slovenskemu državljanu, to pa ni dovoljeno.  Navaja, da so bili podatki nezakonito označeni s stopnjo tajnosti, nezakonito pridobljeni podatki pa ne morejo dobiti oznake tajnosti, lahko pa dobijo oznako zaupnosti na podlagi drugega zakona in drugega postopka. Po mnenju prosilca v konkretnem primeru tudi to ni možno, saj obstaja prevladujoč interes javnosti zaradi informacij, ki so predmet pogovora in zaradi oseb in vloge, ki so jo te osebe imele ali jo še imajo v družbi. Pri tem se prosilec sklicuje na 6. člen Zakona o tajnih podatkih (Ur.l. RS, št. 50/2006 - uradno prečiščeno besedilo; ZTP-UPB2), ki določa, da podatek, ki mu je bila tajnost določena zato, da bi se prikrilo storjeno kaznivo dejanje, prekoračitev ali zloraba pooblastil, ali prikrilo kakšno drugo nezakonito dejanje ali ravnanje, ni tajen. Kršitve so bile očitno večkrat ugotovljene, saj je Republika Slovenija vložila celo kazenske ovadbe zaradi nezakonitosti in zlorabe pooblastil.  Prosilec v pritožbi nadalje opozarja na sodno prakso po svetu, ki si je enotna v tem, da podatki, ki so sicer pravilno označeni s stopnjo tajnosti, prenehajo uživati stopnjo tajnosti v trenutku, ko le-ti postanejo javni. Javni pa postanejo podatki v trenutku, ko jih vidi širši krog oseb, kot je krog pooblaščenih oseb za dostop do teh podatkov. Iz izjav in dokumentov, ki jih prosilec nato v pritožbi izčrpno navaja, je po mnenju prosilca jasno razvidno, da so dokumente videle ali jih obravnavale tudi osebe, ki do tega niso bile upravičene. Podatki so se obravnavali tudi v javnosti, zato so zahtevane informacije postale javne. Če pa so podatki enkrat javni, ne morejo biti več tajni, in sicer ne glede na dejstvo, da so osebe, ki so podatke razkrile, lahko kršile zakon. V pritožbenih navedbah se prosilec sklicuje tudi na sklep Ustavnega sodišča RS U-I-216/07, ki je zahtevo za presojo ustavnosti 21. člena ZSOVA sicer zavrglo, vendar je v obrazložitvi pojasnilo, da se spremljanje mednarodnih sistemov zvez kot delo obveščevalne dejavnosti SOVE lahko nanaša le na območje zunaj državnega območja Republike Slovenije in da gre za spremljanje zadeve in ne konkretnega posameznika. Navedeno pomeni, da se lahko na podlagi ZSOVA spremljajo in nadzirajo le komunikacije med dvema ali več tujimi telekomunikacijskimi priključki, pri čemer pa spremljanje in nadzor komuniciranja ne sme biti osredotočen na določljiv priključek. Prosilec dodatno opozarja še, da je bilo prisluškovanje izvedeno v Republiki Sloveniji in se torej ni nanašalo na območje zunaj Republike Slovenije.  Prosilec nadalje citira izjavo za javnost Kabineta predsednika Vlade RS z dne 24. 10. 2007, ki pravi, da je SOVA del aktivnosti leta 2004 izvajala protizakonito, protizakonito je tako pridobljene informacije tudi posredovala sicer zakonitim prejemnikom informacij. Končni prejemnik je z napačno interpretacijo informacij obrekoval tretje osebe, povzročil mednarodni škandal in celo opustil dolžnost varovanja uradnih tajnosti.  V nadaljevanju pritožbe prosilec navaja dokaze, da so zahtevane informacije pravzaprav postale javne, saj se je o njih javno razpravljalo, ter povzema navedbe iz Zaključnega poročila delovne skupine za oceno dela SOVA št. T-022-2/2007-30 z dne 30. 9. 2008, ki ga je podpisal predsednik komisije, takratni minister dr. Lovro Šturm. Po mnenju prosilca člani omenjene delovne skupine niso imeli pooblastila za vpogled v tajne podatke in za njihovo obdelavo. Tudi člani komisije, ki so imeli taka pooblastila, so ta pooblastila imeli za opravljanje dela iz naslova funkcij, ki jih opravljajo, ne pa iz naslova organov, ki jih je vlada ustanovila brez podlage v zakonu. Tajni podatki se po mnenju prosilca smejo uporabljati zgolj pri izvrševanju funkcije, zaradi katere je določena oseba dobila dostop do tajnih podatkov. V nasprotnem primeru lahko tudi neformalna skupina oseb, ki sicer imajo pooblastilo za pregled tajnih podatkov, pregleduje, združuje in obdeluje navedene podatke v skladu s svojim prepričanjem, ker menijo, da imajo pooblastilo, si jih izmenjujejo in pišejo na podlagi tega zaključke in poročila. Po mnenju prosilca je tudi to razlog, ki govori v prid tezi, da so bile zahtevane informacije razkrite izven kroga ljudi, ki je bil do njih upravičen, zato je potrebno uvesti postopke zoper te osebe in ugotoviti, da so informacije postale javne, saj so do njih dostopale osebe, ki teh pooblastil niso imele oziroma so do njih dostopale izven svojih zakonskih pooblastil.  Nadalje prosilec v pritožbi navaja, da iz poročila parlamentarne komisije za nadzor obveščevalnih in varnostnih služb (v nadaljevanju komisija), ki ga je komisija potrdila 26. 6. 2007, izhaja, da je Državni zbor RS razpolagal in še razpolaga z informacijami, ki jih prosilec zahteva od Državnega zbora RS. Komisija je namreč ugotovila, da je bila julija 2007 iz prostorov SOVE odnesena določena dokumentacija, s čimer so bili kršeni postopki o ravnanju s takšnimi dokumenti. Zaradi suma storitve kaznivega dejanja je komisija sklenila zadevo prijaviti pristojnemu organu. Iz vsega navedenega izhaja, da so podatki postali dostopni širšemu krogu oseb, oziroma osebam, ki niso bile upravičene do navedenih dokumentov. Podane so bile tudi kazenske ovadbe, kar pomeni, da so dokumenti postali dostopni tudi osebam, ki jih ZTP ne pooblašča za pregled navedenih podatkov. Brez vpogleda v te podatke policija in tožilstvo ne bi mogla izpeljati postopka. Komisija je v poročilu navedla tudi, da se nobena od odredb, ki jih je pooblaščena skupina pregledala, ne nanaša na določljivega uporabnika telekomunikacijskega priključka v Sloveniji. Ministrstvo za pravosodje je dne 16. 10. 2008 dalo izjavo za javnost, da je bila nezakonitost prisluhov v tem, da vsebina posnetka tega prisluha ni ogrožala nacionalne varnosti in ni bila pomembna zaradi varnostnih, političnih ali gospodarskih interesov države. Zato ni bilo podlage za obveščanje predsednika vlade o tem. Minister Lovro Šturm, ki je vodil delovno skupino za oceno dela SOVE, je nato izjavil, da je bil predsednik vlade s prepisom prisluha seznanjen zaradi strankarskih notranjepolitičnih razlogov, kar je sprevržno dejanje. Po mnenju prosilca tak prisluh ne sodi v kategorijo, ki bi ji na podlagi ZTP podelili tajnost. Dne 16. 10. 2008 je Vrhovno državno tožilstvo potrdilo, da je bila zoper Antona Ropa vložena kazenska ovadba zaradi suma storitve kaznivega dejanja izdaje državne tajnosti. Prosilec nadalje navaja, da so navedbe organa, zakaj je podatek tajen, pavšalne in ne omogočajo preizkusa, kako konkretno bi razkritje teh podatkov lahko vplivalo ali škodovalo varnosti ali interesom Republike Slovenije ali za vzdrževanje dobrih mednarodnih odnosov, politične oziroma prednostne zunanjepolitične interese Republike Slovenije, verodostojnost in ugled Republike Slovenije v mednarodni skupnosti ter gospodarske interese države Slovenije.  Prosilec zahteva, da se ugotovi, da podatki niso več tajni, saj je bil dostop do njih omogočen večjemu številu oseb, ki niso upravičeni do njih, da je vlada sama javno podala informacijo, da so bili podatki razkriti večjemu številu nepooblaščenih oseb, da razkritje teh podatkov ne bi ogrozilo interesov, na podlagi katerih ZTP dovoljuje označbo določenih dokumentov kot tajnih, in da je Republika Slovenija večkrat izrecno zapisala, da je bilo dejanje prisluha nezakonito in namenjeno političnim zlorabam, zato dokumenti in informacije ne morejo imeti oznake stopnje tajnosti v skladu z ZTP.  Zgolj razkritje vsebine ne bi razkrilo tehničnih možnosti oblik, obsega, načinov in sposobnosti delovanja SOVE oziroma pridobivanja tajnih in drugih podatkov, potrebnih za zagotavljanje varnostnih, političnih in gospodarskih interesov Republike Slovenije, saj lahko organ iz dokumentov podatke, ki bi kazali na to, izloči. Poleg tega pa iz izkušenj in svetovanja strokovnjakov izhaja, da bi bilo delovanje SOVE in dokumenti, ki vsebujejo take informacije in bi hkrati razkrili konkretno tehnične možnosti izvajanja prisluhov in izvedbo le-teh na način, ki se sicer uporablja, tudi sicer unikum v praksi razvitih državnih varnostno – obveščevalnih služb in bi se ga dalo v takih primerih brez kakršnekoli posledice za posredovane vsebine izločiti.  Prosilec organu nadalje očita, da oseba, ki je pripravljala odločbo, originala dokumenta, o katerem odloča, ni videla.  Prosilec se pritožuje tudi zaradi dejstva, ker je organ v skladu s 130. členom ZUP v en postopek združil več postopkov, ki so bili v teku na zahtevo prosilca in so se opirali na isto ali podobno dejansko stanje in isto pravno podlago. Za tako odločanje mora biti za vse zadeve podana stvarna pristojnost istega organa. Združitev postopkov je problematična že znotraj same izvršilne veje oblasti, ker to v konkretnem primeru pomeni, da lahko organ kot najvišje stvarno pristojen organ spreminja odločitve neodvisnih organov znotraj izvršilne veje oblasti. Še toliko bolj pa je po mnenju prosilca nedopustno, da bi prevladalo stališče, da je organ stvarno pristojni organ tudi v primerih, ko gre za zadeve iz obsega odločanja zakonodajne in sodne veje oblasti. V tem primeru bi se izvršilna veja oblasti postavila v položaj, ki bi ji dajal superiorno pravico določati, v katerem delu je stvarno pristojna nad ostalimi vejami oblasti. Zaradi navedenega, organ ne more in ne sme odločati v imenu Državnega zbora Republike Slovenije, četudi je vsebinsko podana ista zahteva, saj nima stvarne pristojnosti nad Državnim zborom.  Prosilec torej vlaga pritožbo zoper sklep in odločbo organa in podredno vseh ostalih organov, o katerih odločbah in sklepih se odloča v navedeni odločbi in sklepu.  Pooblaščenec je dne 26. 3. 2009 opravil ogled in camera v prostorih SOVE, kjer se zahtevani dokumenti nahajajo.  Pritožba ni utemeljena. Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje, v skladu z 247. členom ZUP, dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon. 1.     O postopkovni zakonitosti izpodbijane odločbe Prosilec v pritožbi navaja, da je sklep, ki ga je izdal organ, postopkovno in vsebinsko nezakonit in neustrezen. S sklepom se je odločalo o vsebini in ne o procesnih vprašanjih. Organ je po mnenju prosilca odločal o vsebini, zato bi moral izdati odločbo in omogočiti pravico do pritožbe tudi zoper izdani in s pritožbo napadeni sklep. Pooblaščenec prosilcu pojasnjuje, da je iz napadene odločbe razvidno, da je organ z njo odločal tako o zahtevi prosilca za umik tajnosti, kot tudi o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja. V izreku izpodbijane odločbe je navedeno, da se zahteva Mirana Lesjaka in Roka Praprotnika za dostop do informacije javnega značaja in umik tajnosti z dokumentov, v celoti zavrne. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe je razvidno, da se je organ opredelil tako do zahteve za umik tajnosti, kot do zahteve za dostop do informacij javnega značaja. Prosilčeva navedba v pritožbi je tako neutemeljena, saj je bilo o njegovi zahtevi v celoti odločeno in mu je bilo zoper to odločitev organa tudi zagotovljeno pravno varstvo.  Sklep št. 09001-19/2008/14 z dne 12. 2. 2009, ki ga je izdal organ in za katerega prosilec meni, da je nezakonit, ker bi moral organ odločati z odločbo in zagotoviti pravno varstvo, je sklep, ki ga organ izdaja v skladu z 21. členom Zakona o Vladi Republike Slovenije (Ur. l. RS, št. 24/05 – uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami; ZVRS), ki ureja način sprejemanja pravnih aktov pri organu. Iz vsebine napadenega sklepa izhaja, da je organ v njem le povzel posamezna dejanja, ki jih je v zvezi z zahtevo prosilca opravil. Z napadenim sklepom organ ni odločal o ničemer, ne v postopkovnem ne v vsebinskem smislu.  Prosilec v pritožbi organu očita tudi, da oseba, ki je postopek vodila, originala dokumenta ni videla. Pooblaščenec na te pritožbene navedbe prosilcu pojasnjuje, da se je organ v četrtem odstavku II. točke obrazložitve odločbe opredelil do vsebine zahtevanih dokumentov v skladu s stopnjo tajnosti, ki jim je bila določena. Organ je navedel, da so vsi dokumenti, na katere se nanaša zahteva prosilca, določeni ter označeni kot tajni, skladno z ZTP. Podatki so označeni s stopnjo TAJNO in se nanašajo na področje obveščevalnih in varnostnih dejavnosti organov Republike Slovenije in na področje zunanjih zadev oziroma mednarodnih odnosov. Iz navedenega je razvidno, da je trditev prosilca, da naj bi oseba, ki je postopek vodila, dokumentov ne videla, neutemeljena.  Prosilec se nadalje pritožuje nad dejstvom, da je organ v skladu s 130. členom ZUP v en postopek združil več postopkov, ki so bili v teku na zahtevo prosilca in so se opirali na isto ali podobno dejansko stanje in na isto pravno podlago. Meni, da mora biti za tako odločanje za vse zadeve podana stvarna pristojnost istega organa. Pooblaščenec prosilcu pojasnjuje, da je organ združil v en postopek le postopke iz zahtev, ki so bile naslovljene na Kabinet predsednika Vlade RS in na Delovno skupino Vlade RS za oceno dela Slovenske obveščevalno – varnostne agencije. Prosilec ima v pritožbi prav v delu, ki se nanaša na 2. točko izreka izpodbijane odločbe ter govori o zahtevi, naslovljeni na Državni zbor RS. V tem delu je izrek napačen, saj sta tako Slovenska obveščevalno – varnostna agencija, kot tudi Državni zbor Republike Slovenije v skladu z ZUP zahtevo pravilno odstopila organu v odločanje, zato v primeru zahtev, naslovljenih na njiju, ne pride v poštev določba 130. člena ZUP, temveč določba 20. člena ZDIJZ, ki določa, če organ, ki je prejel zahtevo, ne razpolaga z zahtevano informacijo, nemudoma, najpozneje pa v roku 3 delovnih dni od dneva prejema zahteve, odstopi zahtevo organu, ki je glede na vsebino zahteve pristojen za njeno reševanje, in o tem obvesti prosilca.  V konkretnem primeru torej v delu, ki se nanaša na združitev postopkov iz zahtev, ki so bile naslovljene na  Kabinet predsednika Vlade RS in na Delovno skupino Vlade RS za oceno dela Slovenske obveščevalno – varnostne agencije, ni šlo za kršitev upravnega postopka, združitev postopka v primeru zahteve, naslovljene na Državni zbor RS, pa je postopkovna pomanjkljivost, ki ni bistvena (drugi odstavek 248. člena ZUP), saj vsebinsko na končno odločitev ni vplivala. Drugi odstavek 248. člena ZUP določa, da organ druge stopnje pritožbo zavrne tudi tedaj, kadar spozna, da so bile v postopku na prvi stopnji sicer pomanjkljivosti, da pa niso bistvene. V konkretnem primeru navedena kršitev kot rečeno ni vplivala na končno odločitev, saj bi postopek v vsakem primeru tekel na način, kot je potekal ob ugotovljeni kršitvi.  Organ je v skladu z določbo tretjega odstavka 21. člena ZDIJZ namreč edini stvarno pristojen organ za odločanje o umiku stopnje tajnosti v primerih, ko se zahteva nanaša na Kabinet predsednika Vlade RS kot vladno službo ter Delovno skupino Vlade RS, ki je organizirana v okviru organa. Ostale zahteve pa so bile organu odstopljene v skladu z 20. členom ZDIJZ. Zaradi načela ekonomičnosti, kot enega temeljnih načel ZUP in dejstva, da le organ lahko odloča o umiku stopnje tajnosti v tem primeru, ter dejstva, da se dokumenti trenutno hranijo le na SOVI in nikjer drugje, je pravilno, da je organ v istem postopku odločil tudi o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja. Pooblaščenec v tem delu torej ni ugotovil bistvenih kršitev, zato v odločbo organa ni posegal in je pritožbo, na podlagi drugega odstavka 248. člena ZUP, v tem delu zavrnil.  2.     Informacija javnega značaja in kriterij materializirane oblike ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja, opredeljene v drugem odstavku 39. člena Ustave RS (Ur.l. RS, št. 33/91-I s spremembami; Ustava), in ureja postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. ZDIJZ posega v širok spekter delovanja javnega sektorja, ne samo v delu, ko med zavezance zajema širok krog organov javnega sektorja, ki morajo na prvi stopnji slediti določilom zakona, temveč tudi v segmentu same definicije informacije javnega značaja. Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu. V prvem in drugem odstavku 5. člena ZDIJZ vsakomur omogoča prost dostop do informacij, ne glede na pravni interes. Načelo prostega dostopa pomeni tudi, da so vse informacije vseh zavezancev dostopne vsakomur. Organ torej nosi dokazno breme za dokazovanje, da so določene informacije izvzete iz prostega dostopa zato, ker sploh ne gre za informacijo javnega značaja, ali pa sicer so izpolnjeni kriteriji za informacijo javnega značaja, vendar se lahko zavrne dostop do nje zaradi ene od zakonsko opredeljenih izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ. Informacija javnega značaja je po določilu prvega odstavka 4. člena ZDIJZ informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva (v nadaljevanju dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb.  Iz citiranega prvega odstavka 4. člena ZDIJZ izhaja, da je informacija javnega značaja opredeljena s tremi osnovnimi kriteriji:
  • da gre za informacijo, ki izvira iz delovnega področja organa (informacija je povezana z delom organa in jo je le- ta pridobil v okviru svojih javnopravnih pristojnosti),
  • da organ z njo razpolaga,
  • da se informacija nahaja v materializirani obliki.
 Organ mora informacijo javnega značaja izdelati pri svojem delu in v postopkih, za katere je pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Informacija mora torej biti povezana z delovnim področjem organa. Pri tem ni nujno, da je organ informacijo izdelal sam. Lahko jo je pridobil od drugih oseb, celo od zasebnopravnih subjektov, ki niso organi v smislu 1. člena ZDIJZ. Pomembno je le, da je organ informacijo pridobil v okviru svojih pristojnosti[1]. Informacijo javnega značaja predstavlja samo dokument, ki že obstaja, je že ustvarjen, oziroma dokument, ki ga je organ v okviru svojega delovnega področja že izdelal oziroma pridobil. Organi, zavezanci po ZDIJZ, so dolžni omogočiti dostop le do že obstoječih informacij in niso dolžni ustvariti novega dokumenta, zbirati informacij, opravljati raziskav, ali analizirati podatkov, da bi zadostili zahtevi prosilca. Izjema od napisanega so le informacije, ki se nahajajo v računalniških bazah, nastalih v zvezi z dejavnostjo organa. Dolžnost posredovanja informacij se namreč nanaša le na tako imenovane »surove« informacije[2].   Pooblaščenec je ob ogledu in camera dne 26. 3. 2009 pri SOVI, kjer se zahtevana dokumentacija hrani, ugotovil, da dokumentacija v materializirani obliki obstoji, česar organ v napadeni odločbi niti ni zanikal. Organ je z odločbo v postopku v skladu s 130. členom ZUP in na podlagi odstopljenih zahtev prosilca s strani Državnega  zbora RS in SOVE namreč odločal ne le o zahtevi za umik stopnje tajnosti, temveč tudi vsebinsko o zahtevi za dostop. Organ je zahtevo za umik stopnje tajnosti in zahtevo za dostop do informacij javnega značaja zavrnil, iz obrazložitve odločbe pa izhaja, da z dokumentacijo nedvomno razpolaga, vendar zahtevo zavrača, ker gre za izjemo po 1. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ (obstoj tajnih podatkov v skladu z ZTP).  Organ je v skladu z drugim in tretjim odstavkom 21. člena ZDIJZ tisti, ki je v primeru, ko prosilec v zahtevi zahteva umik stopnje tajnosti, pristojen za to, da odloči o zahtevi na predlog predstojnika zavezanega organa. Drugi in tretji odstavek 21. člena ZDIJZ namreč določata, da v primeru zahteve za umik stopnje tajnosti o zadevi na predlog predstojnika odloči vlada, če je zavezan organ državne uprave, državnega tožilstva ali državnega pravobranilstva, oseba javnega prava, katere ustanovitelj je država, nosilec javnih pooblastil ali izvajalec javne službe na državni ravni. V konkretnem primeru je bil podan tako predlog predstojnika za umik stopnje tajnosti, kot tudi odstop zahtev prosilca, ki jih je ta naslovil na SOVO in Državni zbor RS ter nadalje združen tudi postopek v zahtevah, ki so bile naslovljene na Kabinet predsednika Vlade RS in delovno skupino Vlade RS za oceno dela SOVE. Informacija je tako nedvomno povezana z delom organa oziroma jo je le-ta pridobil v okviru svojih javnopravnih pristojnosti za opravljanje pristojnosti iz drugega in tretjega odstavka 21. člena ZDIJZ. Ker je torej organ odločal tudi o zahtevi za umik stopnje tajnosti z dokumentacije, Pooblaščenec utemeljeno sklepa, da z dokumentacijo razpolaga (oziroma je z njo razpolagal, ko je o njej odločal).  Iz navedenega izhaja, da gre v konkretnem primeru za dokumentacijo, ki izpolnjuje vse pogoje za informacijo javnega značaja po 4.  členu ZDIJZ, saj je Pooblaščenec ugotovil, da dokumentacija obstaja, da se nahaja v materializirani obliki, da organ z njo razpolaga in da sodi v delovno področje organa.  3.     Ogled in camera na podlagi 11. člena ZInfP
Z namenom razjasnitve dejanskega stanja je informacijska pooblaščenka pri SOVI, kjer se zahtevana dokumentacija nahaja, dne 26. 3. 2009 opravila in camera ogled na podlagi 11. čl. ZInfP. Takšno delovanje Pooblaščencu nalaga tudi spoštovanje načela materialne resnice (8. člen ZUP), ki določa, da je treba v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo. SOVA je informacijski pooblaščenki omogočila vpogled v zahtevano dokumentacijo. Informacijska pooblaščenka je na podlagi zakonskega pooblastila za vpogled v podatke do najvišje stopnje tajnosti v zavarovanem območju vpogledala v dokumentacijo, ki je predmet zahteve prosilca.  Informacijska pooblaščenka je ugotovila, da je dokumentacija označena s stopnjo tajnosti TAJNO.  Po pregledu dokumentacije je informacijska pooblaščenka ugotovila, da pri SOVI obstajata dve odredbi, izdani v skladu z 21. členom ZSOVA, na podlagi katerih je nato nastala dokumentacija, ki jo zahteva prosilec. Odredbi nosita oznako TAJNO na podlagi 10. člena ZTP. Odredbodajalec za obe odredbi je bil dr. Iztok Podbregar. Obe odredbi se nanašata na določljiv telefonski priključek v tujini. Telefonska številka, na podlagi katere so osebe, ki so bile udeležene v spremljanju mednarodnega sistema zvez, določljive, se nahaja v eni od odredb.  Informacijska pooblaščenka je nadalje ugotovila, da je Komisija za presojanje prevladujočega javnega interesa v zvezi z razkritjem podatkov, ki so določeni kot tajni, dne 23. 1. 2009 izdelala mnenje, ki ga v spisu Pooblaščenca ni. Zato je zahtevala vpogled v zapisnik in mnenje omenjene komisije. Ob vpogledu je ugotovila, da je pod točko 5.4. zapisnika seje zapisano mnenje komisije, ki pa je dobesedno prepisano v obrazložitev odločbe Vlade RS št. 09001-19/2008/15, z dne 12. 2. 2009, in sicer v točki IV. 4.     Izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja po 6. členu ZDIJZ Ker je Pooblaščenec ugotovil, da dokumenti, ki jih zahteva prosilec, predstavljajo informacijo javnega značaja, je torej presojal še, ali gre za prosto dostopne informacije javnega značaja, ali pa je morebiti podana katera od izjem od prostega dostopa. Če zahtevani dokumenti vsebujejo informacije javnega značaja, ima do njih v skladu z določili ZDIJZ dostop vsakdo. Edini razlog za zavrnitev dostopa je v teh primerih morebitni obstoj katere od izjem, ki jih določajo mednarodni pravni akti, ustava ali zakon.  5.     O komunikacijski zasebnosti  Ob natančni preučitvi dokumentov v konkretni zadevi, je Pooblaščenec ugotovil, da poleg izjeme tajnih podatkov, na katero se sklicuje organ, primarno obstoji ustavno pravni zadržek varstva komunikacijske zasebnosti, zaradi katerega je treba pritožbo prosilca zavrniti.  Ustava namreč tisti del zasebnosti, ki se nanaša na svobodo komuniciranja, varuje dvakrat: v 35. členu, kjer postavi splošno pravilo, da ima vsakdo pravico do zasebnosti in da je zasebnost nedotakljiva, in še posebej v prvem odstavku 37. člena, s katerim je zagotovljena tajnost pisem in drugih občil. Ustavno sodišče je že večkrat zapisalo, da je človekova zasebnost, katere nedotakljivost zagotavlja 35. člen Ustave, v območju človekovega bivanja bolj ali manj sklenjena celota njegovih ravnanj in ukvarjanj, občutij in razmerij, za katero je značilno in konstitutivno, da si jo človek oblikuje in vzdržuje sam ali sam z najbližjimi, s katerimi je v intimni skupnosti, na primer z življenjskim partnerjem, in da v njej biva z občutkom varnosti pred vdorom javnosti ali kogarkoli nezaželenega (odločba št. Up-32/94 z dne 13. 4. 1995, OdlUS IV, 38). Običajen in bistveni del ali vidik te celote so torej tudi človekova ravnanja. Vanje sodi tudi pravica človeka do lastnega glasu, pravica na glasu. Ta zagotavlja vsakomur, da sam odloči o podobi svoje osebnosti v komunikaciji z drugimi. V človekovi besedi se namreč izraža njegova osebnost. Vsak ima pravico, da lahko govori prosto, brez zadrege in v normalnih okoliščinah, ki jih izraža krilatica "verba volant, litterae scriptae manent".[3] Varstvo zajema možnost, da se človek v komunikaciji po lastni presoji odzove na najustreznejši način in se prilagodi vsakokratnemu naslovniku. K tej temeljni pravici sodi tudi to, da se človek sam odloči o tem, kdo bo slišal vsebino komunikacije; le sogovornik, določena zaključena skupina ljudi ali javnost. Odločitev o sebi in o svoji besedi zajema torej tudi določitev kroga oseb, ki naj slišijo vsebino pogovora. Svojo vsebino najde ta pravica v upravičenju vsakega človeka o tem, ali bo njegov glas posnet in s tem preko nosilca zvoka morda posredovan tretjim osebam, s čimer se beseda in glas od njega ločita in osamosvojita. Zapis daje oblast nad tujo osebo, tujo osebno dobrino, ker omogoča ponovitev in tako posega v izključno pravico osebe, da razpolaga s tem, kar je govorila, da sama odloča, kdo naj to sliši ali kdo lahko to sliši. Človeška komunikacija je z zagotovljenim varstvom v 35. in še posebej v 37. členu Ustave zaščitena pred tem, da bi besede (nepremišljena ali impulzivna izjava, površno mnenje ali pa kakršenkoli pogovor zaradi vsebine ali tona glasu v drugačnih okoliščinah) pričale proti tistemu, ki jih je izgovoril. Zato je zagotovljeno varstvo pred (tajnim) snemanjem pogovorov brez dovoljenja vseh oseb, ki v pogovoru sodelujejo. Zagotovljeno pa ni samo varstvo pred snemanjem, temveč tudi pred drugimi kršitvami. Varstvo se razteza tudi na položaj, ko sogovornik brez vednosti drugega v pogovor kot poslušalca vključi tretjo osebo. Varstvo te pravice ni odvisno od tega, ali se dejanje kvalificira kot kaznivo dejanje iz 148. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. - KZ). Kaznivost nekega ravnanja sicer lahko kaže na to, da je prizadeta neka posebej zavarovana dobrina, vendar za ustavnopravno varstvo pravice do zasebnosti ni odločilno, ali pravni red tudi kazenskopravno varuje poslušanje ali snemanje telefonskega pogovora dveh oseb. Pravica na glasu kot odraz pravice do zasebnosti je varovana ne glede na to. Če se človek obnaša tako, da lahko njegovo besedo brez posebnih naporov sliši nekdo tretji, pa mora posledice nositi sam. Bistveno je torej, ali lahko človek glede na okoliščine primera utemeljeno pričakuje, da ga tretja oseba ne bo slišala. Pravica tudi ni kršena, če oseba tretji osebi dovoli bodisi snemanje bodisi poslušanje. Pravica na glasu tudi ni omejena glede na vsebino razgovora. Za varstvo te pravice ni pomembno, ali je vsebina pogovora intimne narave ali pa gre za izmenjavo tajnih podatkov (npr. poslovnih skrivnosti), kot tudi ne to, ali sta se sogovornika posebej dogovorila, da je pogovor tajen. Velikokrat ni mogoče vnaprej predvideti, kako bo pogovor potekal. Tako lahko pogovor, ki je bil najprej poslovne narave, preide v zaseben pogovor, kot lahko tudi zaseben pogovor postane posloven. Možnost spremeniti temo pogovora, ne da bi oseba izgubila sproščenost v pogovoru, je zajeta v pravici sogovornika, da odloča o sebi. Ta možnost odločanja o sebi daje osebi upravičenja, da se pripravi na možne pravne posledice pogovora. Če bi torej oseba vedela, da tretja oseba posluša pogovor ali da se pogovor snema, bi lahko opustila vsakršen pogovor o nečem, kar bi lahko imelo pravne posledice. To je osebi odvzeto, če ji ni omogočeno, da sama odloči o tem, ali bo dopustila, da vsebino pogovora sliši ali posname še kdo drug[4]. V konkretnem primeru je prosilec zahteval posnetek zasebnega pogovora med sicer visokim političnim funkcionarjem tuje države in slovenskim politikom takratne najmočnejše opozicijske stranke in njun pogovor ni bil namenjen nedoločenemu krogu oseb. Direktor SOVE je z odredbama odredil spremljanje mednarodnega sistema zvez, in sicer na določenem telefonskem priključku v tujini (v odredbah so namreč navedbe konkretnih telefonskih številk). Pogovore, opravljene na teh telefonskih priključkih, je SOVA tudi snemala. Nobena od obeh oseb, udeleženih v pogovoru, seveda ni vedela, da je pogovor nadzorovan in sneman. Čeprav je poslušanje oziroma snemanje telefonskega pogovora na določenih položajih sicer lahko običajna ali celo pričakovana redna praksa, pa to ne more nadomestiti privoljenja sogovornika, da se pogovor snema. Posnetek je avtentično ohranjena beseda ali glas, ki se je s posnetkom ločil od osebe, ki ga je izgovorila. Tonski zapis daje oblast nad tujo osebo oziroma njeno osebno dobrino, ker omogoča ponovitev (ponovno predvajanje). Če je torej to storjeno brez vednosti prizadete osebe oziroma brez zakonitega temelja, je s tem poseženo v izključno pravico osebe, da sama razpolaga s svojo besedo oziroma z glasom. To pa ne pomeni, da ne bi bil tak poseg v pravico do zasebnosti pod določenimi pogoji dopusten. Za to bi morale obstajati posebej utemeljene okoliščine. Poseg v človekovo pravico do komunikacijske zasebnosti  bi moral imeti poseben pomen za izvrševanje neke druge pravice, ki jo prav tako varuje Ustava. V takšnem primeru je potrebno upoštevati načelo sorazmernosti in skrbno presoditi, katera pravica prevlada (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave).  V konkretnem primeru je bilo potrebno tehtati ustavno pravico posameznika do komunikacijske zasebnosti in ustavno pravico prosilca do informacije javnega značaja.  Ustavno sodišče je bilo že večkrat postavljeno pred takšno nalogo. Ugotovilo  je, da je vsako ustavno pravico dopustno omejiti le v primerih iz tretjega odstavka 15. člena Ustave, ki določa, da so človekove pravice in temeljne svoboščine omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa Ustava. Po ustaljeni ustavno sodni presoji so omejitve ustavnih pravic dopustne, če so v skladu z načelom sorazmernosti nujne za varstvo pravic drugih. V vsakem konkretnem primeru je tako potrebno presojati, ali je poseg v ustavno pravico v skladu s tretjim odstavkom 15. člena Ustave.[5] Po ustaljenih in splošno sprejetih pojmovanjih v svetu so kakršnekoli omejitve ustavnih pravic dopustne le, če so v skladu s t.i. načelom sorazmernosti, kar pomeni, da morajo biti za dopustnost takih omejitev ali posegov izpolnjeni trije pogoji (nujnost, primernost in sorazmernost v ožjem smislu): 1. poseg mora biti nujen - v tem smislu, da cilja ni mogoče doseči z nobenim blažjim posegom v ustavno pravico ali celo brez njega; 2. poseg mora biti primeren za dosego zaželenega, ustavno dopustnega cilja (npr. varstva pravic drugih ali tudi javnega interesa, kadar je varstvo javnega interesa ustavno dopusten cilj bodisi neposredno bodisi posredno - da se preko javnega interesa varujejo pravice drugih) - primeren v tistem smislu, da je z njim ta cilj možno doseči; in 3. upoštevati je treba tudi t.i. sorazmernost v ožjem smislu, kar pomeni, da je pri ocenjevanju nujnosti posega treba tudi tehtati pomembnost s posegom prizadete pravice v primerjavi s pravico, ki se s tem posegom želi zavarovati, in odmeriti nujnost posega sorazmerno s težo prizadetih posledic. Le v primeru, če gre varovani pravici zaradi njenega pomena absolutna prednost, je lahko dopusten tudi zelo močan poseg v prvo pravico - drugače pa mora biti globina oziroma teža posega v njo v sorazmerju s pomenom varovane druge pravice, ali, z drugimi besedami, ni a priori dopusten vsak poseg, ki je sicer nujen, če bi se hotela varovana pravica zavarovati v celoti, kadar tudi prva pravica zasluži enako močno varstvo in je torej pri koliziji takih pravic treba dopustiti le take posege v eno pravico, ki druge pravice ne bodo zavarovali absolutno, ampak le sorazmerno s prvo (pravici bosta torej vzajemno omejeni druga z drugo)[6]. V konkretnem primeru prosilec v pritožbenem postopku ni dokazoval utemeljenosti posega v ustavno varovano pravico posameznika, saj se v pritožbi opredeljuje le do drugih vprašanj, povezanih z zadevo. Pooblaščenec je torej sam opravil t.i. test sorazmernosti in ugotovil, da je poseg v ustavno pravico do komunikacijske zasebnosti za dosego cilja, ki ga zasleduje prosilec, sicer nujen, ker se brez tega posega prosilec ne more seznaniti z vsebino dokumenta (gre za t.i. contradictio in adiecto), da je poseg v varovano pravico primeren za dosego zaželenega, ustavno sicer dopustnega cilja, saj je ta cilj z njim moč doseči, vendar pa je treba upoštevati tudi t.i. sorazmernost v ožjem smislu. Sorazmernost v ožjem smislu v konkretnem primeru pokaže, da je pomembnost prizadete pravice v primerjavi s pravico, ki se s posegom želi zavarovati, neprimerno nižja. Pravica do komunikacijske zasebnosti mora po prepričanju Pooblaščenca v konkretnem primeru nedvomno prevladati nad pravico do dostopa do informacij javnega značaja, saj bi bila teža posledic ob posegu v komunikacijsko zasebnost posameznika neprimerno hujša od posledice, ki bi jo utrpel prosilec zaradi posega v njegovo pravico do dostopa do informacije javnega značaja. Poseg v komunikacijsko zasebnost namreč pomeni poseg v najintimnejšo sfero posameznikovega življenja in doživljanja, ki ima lahko številne posledice za posameznika. Poseg v pravico do dostopa do informacije javnega značaja tako daljnosežnih posledic nikakor ne more imeti.   6.     O izjemi varstva tajnih podatkov  in zahtevi za umik tajnosti Ne glede na ugotovitev, da je dostop do zahtevanih dokumentov v konkretnem primeru treba zavrniti že iz razloga varstva ustavne pravice do komunikacijske zasebnosti, pa se je Pooblaščenec v nadaljevanju, v podkrepitev svoje odločitve, opredelil tudi do pritožbenih navedb prosilca glede varstva tajnih podatkov. Določba 1. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ predstavlja prvo od izjem od prostega dostopa do informacij javnega značaja in določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je na podlagi zakona, ki ureja tajne podatke, opredeljen kot tajen. Takšna izjema je odraz potrebe po varstvu temeljnih interesov države oziroma družbe kot celote in obenem predstavlja najbolj občutljivo izjemo od siceršnje javnosti dela oblastnih organov. Določitev podatkov za tajne pomeni, da so podrejeni posebnemu režimu varovanja, s katerim se odtegne dostop nepooblaščenim osebam in seveda javnosti v celoti. Pomembno je, da ZDIJZ kot izjemo opredeljuje samo tiste informacije, ki so ustrezno opredeljene oziroma klasificirane kot tajne na podlagi zakona, ki ureja tajne podatke. Zakon, ki ureja tajne podatke, je ZTP. V ZTP je področje določanja, varovanja in dostopnosti javnih podatkov urejeno enotno, celovito in za vse državne organe enako.  Pri obravnavanju pritožbe je torej v tem delu bistvenega pomena, ali zahtevane informacije izpolnjujejo pogoje, ki jih za določitev podatka kot tajnega narekuje ZTP. Po ZTP je namreč tajen le tisti podatek, ki kumulativno izpolnjuje materialni in formalni pogoj. Za presojo izpodbijane odločbe je torej ključno vprašanje, ali so zahtevani dokumenti upravičeno določeni kot tajni na podlagi ZTP, v povezavi s 1. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.  Materialni kriterij se opira na samo vsebino podatka in določa, da se podatek lahko določi za tajnega le takrat, če je tako pomemben, da bi z njegovim razkritjem nepoklicani osebi nastale ali bi očitno lahko nastale škodljive posledice za varnost države ali za njene politične in gospodarske koristi ter se obenem nanaša izključno na naslednja področja: javna varnost, obramba, zunanje zadeve, obveščevalna in varnostna dejavnost državnih organov RS oziroma se nanaša na sisteme, naprave, projekte in načrte ali znanstvene, raziskovalne, tehnološke, gospodarske in finančne zadeve, ki so pomembni za omenjene cilje (5. člen ZTP). Materialni kriterij torej vključuje dva vidika. Prvi je v tem, da bi z razkritjem podatka nastala oziroma očitno lahko nastala določena škoda, drugi pa je v povezavi škode s taksativno naštetimi interesnimi področji države. Oba materialna elementa se zrcalita v formalnem kriteriju tajnega podatka. Podatek je upravičeno označen kot tajen le, če so izpolnjeni naslednji trije elementi: Prvi element je, da lahko podatek za tajnega določi le za to pooblaščena oseba. Načeloma je to v skladu z ZTP predstojnik organa oziroma osebe na najvišjih delovnih mestih oziroma položajih (10. člen ZTP). S tem je zagotovljeno, da odločitve o tajnosti podatkov sprejemajo osebe, ki imajo dovolj informacij in znanja, da lahko ocenijo pomen morebitnih škodljivih posledic ob razkritju tega podatka. Z ZTP je predpisan tudi način in postopek določanja tajnosti, katerega bistvo je v izdelavi vnaprejšnje pisne ocene o možnih škodljivih posledicah, ki bi nastale z razkritjem podatka (11. člen ZTP). Ta pisna ocena predstavlja drugi formalni kriterij. Takšna ocena mora vsebovati določitev objekta varstva. Objekt varstva je interes, ki bi bil z razkritjem ogrožen. Poleg opisanega mora pisna ocena vsebovati tudi oceno teže in intenzivnosti možnih škodljivih posledic. Pisna ocena se hrani kot priloga dokumenta pri organu, ki je podatku določil stopnjo tajnosti. Prav ta ocena možnih škodljivih posledic omogoča z vidika ZDIJZ naknadno preverjanje oziroma ugotavljanje razlogov in okoliščin, ki so narekovali odločitev, da se podatek določi za tajnega. Tretji formalni kriterij pa temelji na pravilni oznaki, saj je lahko tajen samo tisti podatek, ki je ustrezno označen kot tajen (17. člen ZTP). Tajni podatki so glede na težo škodljivih posledic za varnost države ali za njene politične ali gospodarske koristi ob morebitnem razkritju razvrščeni v 4 stopnje varovanja: strogo tajno, tajno, zaupno in interno (13. člen ZTP).  Po ogledu in camera je Pooblaščenec ugotovil, da so vsi zahtevani dokumenti označeni s stopnjo tajnosti TAJNO in zanje obstaja pisna ocena možnih škodljivih posledic, ki se hrani kot priloga k dokumentom, ter jo je sestavil direktor SOVE, torej predstojnik organa. Podatki, ki jih vsebujejo zahtevani dokumenti, izpolnjujejo tako materialni kot formalni kriterij za določitev podatka za tajnega, saj jih je za tajne določil predstojnik organa, priložena je ocena škodljivih posledic z oceno teže in intenzivnostjo možnih škodljivih posledic, dokumenti so s stopnjo tajnosti tudi pravilno označeni.   Prosilec se v pritožbi med drugim sklicuje na dejstvo, da naj ne bi šlo za tajne podatke, ker naj bi bili ti podatki nezakonito označeni s stopnjo tajnosti, saj naj bi kot nezakonito pridobljeni podatki ne smeli dobiti oznake tajnosti. Pri tem se prosilec sklicuje na 6. člen Zakona o tajnih podatkih (Ur.l. RS, št. 50/2006 - uradno prečiščeno besedilo; ZTP-UPB2), ki določa, da podatek, ki mu je bila tajnost določena zato, da bi se prikrilo storjeno kaznivo dejanje, prekoračitev ali zloraba pooblastil, ali prikrilo kakšno drugo nezakonito dejanje ali ravnanje, ni tajen. Po mnenju prosilca so bile v obravnavanem primeru kršitve večkrat in očitno ugotovljene, saj je Republika Slovenija vložila celo kazenske ovadbe zaradi nezakonitosti in zlorabe pooblastil, zato zahtevani podatki ne morejo biti označeni kot tajni.  Pooblaščenec najprej pojasnjuje, da iz 6. člena ZTP-UPB2 izhaja, da niso tajni tisti podatki, ki jim je bila stopnja tajnosti določena z namenom, da bi se prikrilo storjeno kaznivo dejanje, prekoračitev ali zloraba pooblastil ali kakšno drugo nezakonito dejanje, kar pa v konkretnem primeru ni izkazano. V povzeti določbi sta tako zapisana dva pogoja. Da je bil podatek pridobljen s kaznivim dejanjem, prekoračitvijo ali zlorabo pooblastil ali kakšnim drugim kaznivim dejanjem, nato pa mu je bila z namenom, da bi se takšno dejanje prikrilo, določena stopnja tajnosti.  Pooblaščenec pritrjuje prosilcu, da obstaja dvom v zakonito pridobitev podatka, ki je bil, kot pravilno v svoji zahtevi in pritožbi navaja prosilec, izražen tudi s strani visokih državnih uradnikov. Vendar pa dvom in dejstvo vložitve več kazenskih ovadb zaradi domnevnih nezakonitosti in zlorabe tajnih podatkov v pravni državi ne zadošča za sklep, da so bili konkretni podatki pridobljeni v okoliščinah, ki jih opredeljuje 6. člen ZTP. Dokler postopek ni končan s pravnomočno odločbo, je sklepati o dejstvu nezakonitosti preuranjeno in zato nedopustno.  Glede na navedeno Pooblaščenec zaključuje, da so v času odločanja podatki, ki jih zahteva prosilec, označeni kot tajni v skladu z ZTP in torej predstavljajo izjemo po 1. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Pritožba prosilca pa je posledično v tem delu neutemeljena, saj kot navedeno v prejšnjem odstavku, niso izpolnjeni pogoji iz 6. člena ZTP, zaradi katerih po samem zakonu podatki izgubijo lastnost tajnosti.   7.     O javnosti tajnih podatkov Prosilec v svoji pritožbi med drugim navaja tudi, da tajni podatki postanejo javni v trenutku, ko jih vidi širši krog ljudi, kot je krog pooblaščenih oseb za dostop do teh informacij. Pooblaščenec se seveda strinja z navedbami prosilca, da varovanje informacije, ki je bila javnosti že razkrita, kot tajne ne bi bilo več upravičeno in smiselno, ker pojmovno ne bi bili izpolnjeni materialni pogoji za tajni podatek, kot izhajajo iz 5. člena ZTP. Za takšno stališče je mogoče najti več potrditev. Prva izhaja že iz zgodovinske razlage ZTP. Predlog zakona je namreč v prvi obravnavi vseboval določbo, da »tajnost podatka ne preneha v primeru njegovega nepooblaščenega razkritja, ali v primeru razkritja enakega ali podobnega podatka« (drugi odstavek 7. člena predloga zakona o tajnih podatkih, prva obravnava Poročevalec DZ, št. 10/00 z dne 18.2.2000, str. 134), ki je bila kasneje iz prve obrazložitve ZTP črtana. Iz tega lahko sklepamo na namen zakonodajalca, da predlog zakona uskladi z ureditvami drugih držav, zlasti pa s prakso Evropskega sodišča za človekove pravice. To sodišče je v vrsti zadev (Observer in Guardian v. Združeno kraljestvo z dne 26.11.1991, serija A, št. 126; Sunday Times II v. Združeno kraljestvo z dne 26.11.1991, serija, št. 217; Vereiniging Weekblad Bluf! v. Nizozemska z dne 9.2.1995, serija A, št. 306-A) zavzelo stališče, da so ukrepi oblasti, ki so namenjeni zavarovanju tajnih podatkov, nujni v demokratični družbi za zaščito nacionalne varnosti samo do trenutka, ko tajni podatek ni bil razkrit, in sicer ne glede na vir razkritja (tajni podatki so bili razkriti v javnih občilih oz. z objavo knjige). Enako stališče je zaslediti tudi v praksi Združenih držav Amerike, kjer pa se dodatno zahteva, da je bil vir, ki je tajni podatek razkril, uradno priznani oziroma državni vir, da je bila razkrita informacija specifična in da se ujema z informacijo, ki je bila označena kot tajna. Če bi podatki ostali tajni kljub njihovi javni objavi, bi bila ogrožena temeljna načela odprtosti in preglednosti.  Vendar Pooblaščenec v obravnavanem primeru ugotavlja, da so se v javnosti pojavljale le domneve o vsebini zahtevanih dokumentov ter da v nobenem primeru javnosti nikoli ni postala znana sama vsebina originalnih dokumentov. To izhaja tudi iz navedb prosilca v njegovi pritožbi, kjer nikjer ni navedena konkretna vsebina. Na podlagi nepopolnih in iz konteksta vzetih izjav posameznikov, se v javnosti le špekulira o vsebini dokumentov. Pooblaščenec torej ugotavlja, da je bila javnost obveščena o tem, da dokumenti obstajajo, ter o tem, da je vsebina domnevno sporna.  Če se v javnosti zgolj ugiba o tem, kakšna je vsebina tajnega dokumenta, to dokumenta še ne naredi javnega, čeprav argument prosilca o prenehanju tajnosti dokumentov, katerih vsebina je javnosti dejansko razkrita, seveda zdrži.  8.     Sklepno V tej zadevi je torej najpomembnejša presoja oz. tehtanje med  ustavno pravico posameznika do komunikacijske zasebnosti in ustavno pravico prosilca do informacije javnega značaja, v kateri se je Pooblaščenec postavil na stališče, da pravica do komunikacijske zasebnosti posameznika prevlada. Kot izhaja iz 6. točke te obrazložitve, je Pooblaščenec pojasnil tudi, zakaj konkretni podatki izpolnjujejo pogoje za tajne podatke, kar predstavlja izjemo od prosto dostopnih informacij javnega značaja, vendar pa to za samo odločitev v tej zadevi niti ni bilo odločilno.  V konkretnem primeru je torej Pooblaščenec pritožbo prosilca zavrnil na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, ki določa, da organ druge stopnje zavrne pritožbo, če ugotovi, da je bil postopek pred odločbo pravilen, da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena, pritožba pa neutemeljena.    Pouk o pravnem sredstvu: Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč lahko prosilec sproži upravni spor zoper odločbo Vlade Republike Slovenije, Gregorčičeva 20-25, p.p. 638, 1001 Ljubljana, št. 09001-19/2008/15 z dne 12. 2. 2009. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko pošlje priporočeno po pošti, vloži pisno ali da ustno na zapisnik pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.    Informacijski pooblaščenec:    Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,       pooblaščenka  Vročiti:-       Vlada Republike Slovenije, Gregorčičeva 20-25, p.p. 638, 1001 Ljubljana – organ (z vročilnico po ZUP),-       mag. Branko Pavlin, predsednik uprave Dnevnik d.d., Kopitarjeva 2 in 4, 1510 Ljubljana – prosilec (z vročilnico po ZUP),-       Miran Lesjak in Rok Praprotnik, novinarja Dnevnika d.d., Kopitarjeva 2 in 4, 1510 Ljubljana - navadno-       Zbirka dokumentarnega gradiva pri IP.


[1] glej doktorsko disertacijo Urške Prepeluh, Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana 2004, str. 148.
[2]glej Komentar Zakona o dostopu do informacij javnega značaja, doc. dr. Senko Pličanič s soavtorji, Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, 2005, str. 83.

[3] "Besede odletijo, zapisi ostanejo."

[4] Iz odločbe Ustavnega sodišča Up-472/02 z dne 7.10. 2004
[5] To načelo je Ustavno sodišče že večkrat uporabilo, tako npr. v odločbi št. U-I- 137/93.
[6] Glej npr. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I- 137/93 z dne 2. 6. 1994.